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Le secret des affaires : dangers aussi pour la transparence, l’Open Data, le numérique et le monde associatif !

Les journalistes s’émeuvent, à juste titre, de la création via la loi Macron du « secret des affaires », source de dérives potentielles graves pour la liberté de la presse ainsi que pour les lanceurs d’alerte. Mais la portée des dispositions votées jusqu’ici par les députés est beaucoup plus large. Le texte met notamment en danger des pans entiers de la transparence des institutions, du simple fait de leurs relations avec des sociétés commerciales : marchés publics, lobbying, corruption, etc. Le monde associatif et ses adhérents, ainsi que l’OpenData français, risquent également d’en faire les frais, tant la portée et le champ d’application du texte sont larges.

Le texte de l’amendement du rapporteur Ferrand adopté en commission, élargit ainsi grandement la notion de secret en matière « d’affaires » par rapport au simple secret « industriel et commercial » qui existait jusqu’alors dans de nombreux textes législatifs, comme la loi Cada, le code de l’environnement… La Cada refusait ainsi déjà régulièrement la transmission d’un certain nombre d’informations relatives à des marchés publics par respect du « secret en matière industrielle et commerciale ».

Les dispositions proposées par les députés consacrent non seulement les informations secrètes détenues par les entreprises mais également la reconstitution d’informations. Ainsi, l’assemblage d’éléments publics, réalisé par exemple par un citoyen pour évaluer la pertinence d’un partenariat public-privé, pourra facilement être qualifié par une société comme une atteinte au secret des affaires. De plus, les dispositions votées par les députés ne portent pas seulement sur l’obtention, la divulgation ou la révélation, mais également sur le « risque de se produire » (Article L151-6). Comme dans la science-fiction de P. K. Dick, la loi Macron introduit donc la possibilité de condamner quelqu’un, non pas pour ce qu’il a fait, mais pour ce qu’il risque de faire (même dans le domaine de l’anti-terrorisme, la loi ne va pas aussi loin). En combinant les 2 définitions, « assemblage » et « risque », on pourra faire interdire la publication d’à peu près n’importe quoi…

Concernant la transparence des institutions, ce texte est source de risques à au moins 2 niveaux. Il contribuerait tout d’abord à minimiser les informations que l’on peut obtenir au sujet des marchés publics passés par les administrations dans le cadre de la loi dite CADA du 17 juillet 1978. Il renforcerait d’autre part l’opacité du lobbying que peuvent excercer les sociétés sur les institutions. En effet, dès lors qu’une entreprise estimerait que l’influence qu’elle exerce sur les institutions revêt un caractère lié au secret de ses affaires, elle pourrait aisément obtenir la condamnation de quiconque divulguerait ses actions de lobbying.

Si dans son analyse du texte, Transparency International France illustre la problématique de l’exercice du droit syndical au regard de ces dispositions, des effets sont également à craindre sur les adhérents du monde associatif, et notamment un danger de discrimation dans la perspective d’embauches et de vie professionnelle, tant dans le secteur privé que dans les administrations : au nom du « risque » de divulgation d’informations, une entreprise ou une administration pourrait aisément, ne pas embaucher, placardiser, licencier un salarié en toute quiétude du fait de ses engagements associatifs.

De toute évidence, le numérique n’a pas été pris en compte pas les promoteurs de ce texte. En matière d’Open Data, le secret industriel et commercial est déjà largement utilisé à torts et à travers pour empêcher les citoyens d’accéder à des informations qui devraient être publiques sur la vie des entreprises et leurs relations avec les services publics. S’il était maintenu en l’état, ce secret des affaires viendrait fournir aux entreprises publiques et privées réticentes à la transparence un nouvel outil à l’impact forcément très négatif pour l’Open Data français. Les risques sont tout aussi grands pour les développeurs de logiciels libres ou les spécialistes de sécurité informatique qui divulgueraient des informations techniques confidentielles obtenues par ingénierie inverse afin d’auditer, protéger et améliorer la sécurité de nos infrastructures numériques.

Enfin, de par l’introduction du secret des affaires en tant que chapitre du code de commerce, toutes les mesures civiles prévues par les articles L. 151-2 à L 151-7 relèveront donc de la compétence des tribunaux de commerce, dont les juges ne sont pas des professionnels de la justice, mais bien des chefs d’entreprise élus par leurs pairs. Cela signifie que des chefs d’entreprise, juges non professionnels, seront eux-mêmes responsables de juger les atteintes au secret de leurs « affaires », et pourront en particulier « ordonner la saisie conservatoire des biens mobiliers et immobiliers du prétendu auteur de l’atteinte, y compris le blocage de ses comptes bancaires et autres avoirs » selon les dispositions de l’article L. 151-3.

Michel Sapin comme Emmanuel Macron et plusieurs parlementaires ont tenté de rassurer en promettant de préciser le dispositif pour préserver les libertés. Les quelques rares amendements du rapporteur Ferrand venant mieux encadrer le texte restent malheureusement encore très vagues et limités. Journalistes, lanceurs d’alerte, militants associatif, innovateurs du numérique comme simples citoyens, ne peuvent donc aujourd’hui que croiser les doigts avant de pouvoir découvrir à quelle sauce ce secret leur sera finalement servi par les députés avant d’atteindre le Sénat… Comme les journalistes, plutôt que de chercher à rafistoler et sécuriser un secret des affaires dangereux par essence, nous appelons donc au retrait de l’ensemble du dispositif. François Hollande avait annoncé il y a une dizaine de jours un prochain projet de loi sur la transparence du monde économique, passer en force pour entériner le secret des affaires n’est certainement pas la meilleure façon de commencer.